l Apothekenrecht: Aktuelle Rechtsprechung

+++ VG Würzburg, Urteil vom 14.12.2020, Az. W 8 K 20.271 +++

Rezeptzuweisungsklausel in Heimversorgungsverträgen kann zulässig sein

Die vertraglich vereinbarte Zuweisung von Verordnungen an eine heimversorgende Apotheke ist rechtlich zulässig, wenn die Zuweisung mit Wissen und Wollen des jeweiligen Heimbewohners erfolgt und die Einwilligung der Bewohner widerruflich ist.

Sachverhalt

Eine Apotheke schloss mit der Betriebsgesellschaft eines Pflegeheims einen Heimversorgungsvertrag über die Belieferung der Heimbewohner mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten. Die zuständige Behörde erteilte die gemäß § 12a Apothekengesetz zur Rechtswirksamkeit erforderliche Genehmigung nur unter der Auflage, dass bei auslaufender Dauermedikation die für die weitere Versorgung benötigten Rezepte ausschließlich vom Pflegepersonal des Heims bei der jeweiligen Arztpraxis angefordert werden durften. Die vertraglich vorgesehene Praxis, wonach die Verordnungen von der Arztpraxis direkt an die heimversorgende Apotheke geschickt würden, sei rechtswidrig. Die Apotheke wehrte sich per Anfechtungsklage gegen die Auflage.

Entscheidungsgründe

Das VG Würzburg hält die behördliche Auflage für rechtswidrig. Die hinter der Auflage stehende Frage, ob der konkrete Heimversorgungsvertrag ansonsten das Recht der Heimbewohner auf freie Apothekenwahl unzulässig einschränke, verneinen die Richter. Denn die hier streitige Praxis der Rezeptlieferung unmittelbar an die Apotheke werde nur bei solchen Bewohnern vorgenommen, die vorab ausdrücklich ihre jederzeit widerrufliche Einwilligung abgegeben hätten. Somit handele es sich nicht um eine unzulässige Rezeptzuweisung.

Auch können sich die Würzburger Richter nicht den von der Behörde vorgetragenen Bedenken anschließen, dass aufgrund der Anforderung der Rezepte durch die Apotheke bei der Arztpraxis möglicherweise Doppelverordnungen oder Verordnungen nicht mehr indizierter oder kontraindizierter Arzneimittel begünstigt würden. Die Verordnungshoheit liege allein beim behandelnden Arzt, der die Erforderlichkeit und Geeignetheit einer Verordnung in jedem Fall vorab zu prüfen habe. Eine Verantwortlichkeit der Apotheke sei insofern nicht gegeben.

PRAXISTIPP:

Der vorliegende Fall zeigt, dass keine generelle Aussage über die Rechtmäßigkeit z. B. der unmittelbaren Zuleitung eines Rezepts an eine bestimmte Apotheke getroffen werden kann. Als Richtschnur für die Zuweisung von Rezepten kann jedenfalls festgehalten werden, dass diese nicht über den Kopf des Patienten hinweg erfolgen darf. Beruht die Zuweisung aber auf einer eindeutigen Weisung des Patienten, die dieser auch jederzeit frei widerrufen kann, kann eine Zulässigkeit grundsätzlich angenommen werden.

Soweit Sie hierzu weitere Fragen haben oder eine Beratung wünschen, können Sie mich gerne kontaktieren.

+++ BGH, Urteil vom 08.01.2015, AZ: -I ZR 123/13-

Die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittelohne Rezept ist wettbewerbswidrig

Sachverhalt

Die Parteien des Rechtsstreits betreiben Apotheken. Der Kläger beanstandet, dass die Beklagte einer Patientin ein verschreibungspflichtiges Medikament ohne ärztliches Rezept ausgehändigt hat. Er sieht  hierin einen Verstoß gegen §48 Abs. 1 AMG, wonach verschreibungspflichtige Medikamente nicht ohne ärztliche Verordnung abgegeben werden dürfen. Der Kläger hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Die Beklagte hat eingewandt, sie habe aufgrund der telefonisch eingeholten Auskunft einer ihr bekannten Ärztin davon ausgehen dürfen, zur Abgabe des Medikaments ohne Vorlage eines Rezepts berechtigt zu sein.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Abmahnkosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Beklagte sei zwar nicht zur Abgabe des Arzneimittels ohne Rezept berechtigt gewesen, weil kein dringender Fall im Sinne von § 4 AMVV vorgelegen habe. Der einmalige Gesetzesverstoß der Beklagten sei aber aufgrund der damaligen besonderen Situation, insbesondere wegen eines geringen Verschuldens der Beklagten, nicht geeignet gewesen, Verbraucherinteressen spürbar zu beeinträchtigen.

Auf die Revision des Klägers hat der BGH die Verurteilung der Beklagten nach dem erstinstanzlichen Urteil wiederhergestellt.

Aus den Gründen:

Die Verschreibungspflicht gemäß § 48 AMG diene dem Schutz der Patienten vor gefährlichen Fehlmedikationen und damit gesundheitlichen Zwecken. Durch Verstöße gegen das Marktverhalten regelnde Vorschriften, die den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung bezwecken, würden die Verbraucherinteressen nach ständiger Rechtsprechung des BGH stets spürbar beeinträchtigt.

Die Beklagte war nach Ansicht des BGH auch nicht aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls gemäß § 4 AMVV ausnahmsweise zur Abgabe des Arzneimittels ohne Rezept berechtigt. Zwar könne der Apotheker sich grundsätzlich auf eine Entscheidung des Arztes über die Verordnung des verschreibungspflichtigen Medikaments verlassen. Die Ausnahmevorschrift des § 4 AMVV setze aber eine Therapieentscheidung des behandelnden Arztes aufgrund eigener vorheriger Diagnose voraus. In dringenden Fällen reiche es allerdings aus, wenn der Apotheker über die Verschreibung telefonisch unterrichtet wird. An der erforderlichen Therapieentscheidung fehle es, wenn ein Apotheker einen Arzt zu einer Verschreibung für einen dem Arzt unbekannten Patienten bewegt. Da zum Zeitpunkt des Besuchs der Apotheke der Beklagten keine akute Gesundheitsgefährdung bestanden habe, sei der Patientin auch zuzumuten gewesen, den ärztlichen Notdienst im Nachbarort aufzusuchen.

+++ BVerfG, Beschluss v. 07.05.2014  - 1 BvR 3571/13 und 1 BvR 3572/13 -  +++

Apotheker haben keinen Anspruch auf Vergütung bei Nichtabgabe eines Arzneimittels mit Rabattvertrag

Das Bundes­verfassungs­gericht hat zwei Verfassungs­beschwerden von Apothekern gegen die Retaxation auf Null nicht zur Entscheidung angenommen. Die Apotheker wenden sich gegen Urteile des Bundes­sozial­gerichts, nach denen Vergütungsansprüche gegen die gesetzlichen Krankenkassen vollständig ausgeschlossen sind, falls Arzneimittel ohne Beachtung von Rabattverträgen abgegeben werden. Für die Verletzung von Grundrechten der Beschwerdeführer, insbesondere ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit, sind auf Grundlage des Vorbringens der Verfassungs­beschwerden keine Hinweise ersichtlich.

§ 129 SGB V regelt unter anderem die Verpflichtung von Apotheken zur Abgabe preisgünstiger Arzneimittel in den Fällen, in denen ein Arzt ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat( „aut-idem-Regelung“). Bei der Abgabe eines wirkstoffgleichen Arzneimittels ist die Ersetzung grundsätzlich durch ein Arzneimittel vorzunehmen, für das eine Rabattvereinbarung mit Wirkung für die betroffene (gesetzliche) Krankenkasse besteht. Das Nähere regelt auf der Grundlage des § 129 SGB V ein Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen und dem Deutschen Apothekerverband.

Sachverhalt

Die Beschwerdeführer sind Apotheker. Im Oktober 200 7gaben sie an Versicherte der im Ausgangsverfahren beklagten Krankenkasse jeweils ein Arzneimittel ab, das in der ärztlichen Verordnung mit der Maßgabe „aut idem“ bezeichnet war. Die Krankenkasse hatte für das jeweilige Arzneimittel mit dessen Hersteller keinen Rabattvertrag geschlossen, jedoch für andere, hiermit austauschbare Arzneimittel. Aus diesem Grund vergütete die Krankenkasse den jeweils abgerechneten Betrag in Höhe von 17,49 Euro beziehungsweise 47,08 Euro im Ergebnis nicht. Die hiergegen gerichteten Klagen blieben vor dem Bundessozialgericht ohne Erfolg. Mit dem abgegebenen Arzneimittel habe die Apotheke ihre öffentlich-rechtliche Leistungspflicht nicht erfüllt, sondern das Substitutionsgebot für das jeweils „aut idem“ verordnete Rabattarzneimittel missachtet. Der Verstoß gegen das Substitutionsgebot schließe jegliche Vergütung für die Abgabe des Arzneimittels aus.

Aus den Gründen:

Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung anzunehmen sind. Sie haben keine Aussicht auf Erfolg, weil für eine Verletzung der gerügten Grundrechte nichts ersichtlich ist. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Beschwerdeführer durch die angegriffenen Entscheidungen in ihrer Berufsfreiheit  (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt sein könnten.

Zunächst ist nicht aufgezeigt, dass die formalen Anforderungen in Bezug auf den berufsbezogenen Gesetzesvorbehalt nicht erfüllt sind. Die vom Bundessozialgericht vorgenommene Auslegung des SGB V und des Rahmenvertrags bewegt sich im Rahmen herkömmlicher Rechtsfindung. Es ist Aufgabe und Befugnis der Fachgerichte, die Zweifelsfragen, die sich - wie hier- mangels einer ausdrücklichen Regelung bei der Gesetzesanwendung stellen, mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden zu beantworten.

Die Beschwerdeführer stellen lediglich ihre eigene Auslegung dem Normverständnis des Bundessozialgerichts gegenüber, ohne hinreichend substantiiert aufzuzeigen, dass sich die Auslegung in den angegriffenen Entscheidungen nicht mehr im Rahmen anerkannter Methoden der Rechtsfindung bewegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Regelung von Sanktionen, die im Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 4 SGB V zu erfolgen hat und in § 11 des Rahmenvertrags auch tatsächlich erfolgt ist, unter systematischen Gesichtspunkten gegen die vom Bundessozialgericht angenommene Rechtsfolge sprechen sollte, zumal auch im einschlägigen Rahmenvertrag das Nebeneinander von Vertragsmaßnahmen und Retaxationen vorausgesetzt wird.

Zudem gibt es keine Hinweise darauf, dass das Bundessozialgericht bei seinen Entscheidungen durch den vollständigen Vergütungsausschluss unverhältnismäßig in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit der Beschwerdeführer eingegriffen hätte.

Auch auf der Grundlage der Ausführungen der Beschwerdeführer ist nicht erkennbar, dass die vom Bundessozialgericht gewählte Auslegung nicht geeignet ist, um dem genannten Gemeinwohlbelang, das heißt der Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung, zu dienen. Ebenso wenig überzeugt die Auffassung der Beschwerdeführer, wonach die pauschale „Retaxationauf Null“ nicht erforderlich sei, weil es mildere und insbesondere differenziertere Mittel gebe, um den Abgabevorschriften Wirksamkeit zu verleihen.

Insbesondere legen die Beschwerdeführer nicht plausibel dar, dass die nach § 129 Abs. 4 SGB V in Verbindung mit § 11 des Rahmenvertrags vorgesehene Möglichkeit einer Vertragsmaßnahme ein gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger fühlbar einschränkendes Mittel ist, um die Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung zu erreichen. Entscheidend ist, dass die Vertragsmaßnahmen nicht bereits im konkreten Fall auf die Verletzung des Substitutionsgebots reagieren können. Ein auf die „Sowiesokosten“ im Falle der Abgabe eines Rabattvertragsarzneimittels beschränkter Vergütungs- beziehungsweise Bereicherungsanspruch stellt zwar ein milderes Mittel als der vollständige Vergütungsausschluss dar, ist aber nicht in gleicher Weise geeignet. Es liegt im Gegenteil auf der Hand, dass der Ausschluss jeglicher Vergütung wegen der weitergehenden Nachteile für die Apotheken stärkere Wirkungen für die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots zeigt.

Schließlich ergibt sich auf der Grundlage des Vorbringens der Beschwerdeführer keine Unzumutbarkeit des vollständigen Vergütungsausschlusses bei einem Verstoß gegen das Substitutionsgebot. Das Ausmaß einer wirtschaftlichen Betroffenheit haben die Beschwerdeführer weder in Hinblick auf ihre eigenen Betriebe noch in genereller Hinsicht hinreichend konkret dargelegt. Gegen eine Annahme der Unzumutbarkeit spricht zudem entscheidend, dass es die Beschwerdeführer selbst in der Hand haben, ihre Vergütungsansprüche durch ein pflichtgemäßes, dem Substitutionsgebot entsprechendes Ausgabeverhalten zu verdienen und für sich zusichern.

+++ Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19.09.2013 AZ: -BVerwG 3 C 15.12 - +++

Magnetschmuck gehört nicht zu den apothekenüblichen Waren und darf deshalb in Apotheken nicht angeboten und verkauft werden

Der Kläger des zugrunde liegenden Streitfalls ist selbstständiger Apotheker. Er wandte sich gegen eine Ordnungsverfügung, mit der ihm die beklagte Stadt den weiteren Verkauf von Magnetschmuck aus seiner Apotheke untersagt hatte. Zur Begründung hatte die Beklagte darauf abgestellt, dass in Apotheken außer Arzneimitteln und Medizinprodukten nur die in der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) als apothekenüblich bezeichneten Waren in den Verkehr gebracht werden dürften; Magnetschmuck zähle nicht dazu. Die hiergegen gerichtete Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat auch die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Aus den Gründen:

Die Beklagte hat den Verkauf von Magnetschmuck zu Recht untersagt, weil das Produkt nicht zum zulässigen Warensortiment einer Apotheke gehört. Es ist weder Arzneimittel noch Medizinprodukt und erfüllt auch nicht die Voraussetzung einer apothekenüblichen Ware. Als apothekenüblich bestimmt die Apothekenbetriebsordnung u.a. „Gegenstände, die der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienen oder diese fördern“ (§ 1 a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012). Das Produkt muss objektiv geeignet sein, die menschliche Gesundheit positiv zu beeinflussen. Das ist der Fall, wenn es zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes beitragen kann. Ob einem Produkt ein solcher Gesundheitsbezug beigemessen werden kann, beurteilt sich nach der Verkehrsauffassung am Maßstab eines verständigen Verbrauchers. Gemessen hieran ist Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware. Nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen lässt sich die behauptete positive Wirkung auf die menschliche Gesundheit nicht nachvollziehen. Danach gibt es keine wissenschaftlich tragfähige Erklärung oder belastbare, aussagekräftige Erkenntnisse, die jenseits eines Placebo-Effekts eine Wirksamkeit von Magnetschmuck belegen könnten.

Die Untersagungsanordnung verletzt den Kläger auch nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit. Die Begrenzung des in Apotheken neben Arzneimitteln und Medizinprodukten zulässigen Warensortiments auf apothekenübliche Waren ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig. Die Beschränkung bezweckt mit Blick auf den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags der Apotheke, eine Entwicklung der Apotheken zum „drugstore“ zu verhindern, und schützt zudem das Vertrauen der Kunden, in der Apotheke Erzeugnisse mit einem tatsächlichen gesundheitlichen Nutzen zu erhalten. 

+++ Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 07.08.2013  - 5 U 92/12 - +++

Haftung eines Apothekers bei grob fehlerhafter Medikamentenabgabe

Arzt stellte Rezept in 8-fach überhöhter Dosierung aus / Apotheker hätte Fehler erkennen müssen

Gibt ein Apotheker in grob fehlerhafter Weise ein falsches Medikament an einen Patienten aus und bleibt unaufklärbar, ob ein gesundheitlicher Schaden des Patienten auf diesen Fehler zurückzuführen ist, muss der Apotheker beweisen, dass der Schaden nicht auf der Fehlmedikation beruht. 

Sachverhalt:

Der Kläger wurde im Juni 2006 mit einem Down-Syndrom (freie Trisomie 21) und einem Herzfehler geboren. Für September 2006 war eine Herzoperation geplant. Zur zwischenzeitlichen Behandlung sollte der Kläger ein digitalishaltiges, herzstärkendes Medikament erhalten. Aufgrund eines Versehens stellte der Arzt das Rezept in einer 8-fach überhöhten Dosierung aus. Der Apotheker, der nach Ansicht des Gerichts angesichts des Alters des Patienten die Überdosierung hätte erkennen müssen, verkaufte dennoch das Medikament entsprechend der verschriebenen Rezeptur. Nach wenigen Tagen der Einnahme des Medikamentes erlitt der Kläger einen Herzstillstand und musste über 50 Minuten hinweg reanimiert werden. Zudem war der Darm des Klägers beschädigt. Der Kläger (vertreten durch seine Eltern) nimmt nun sowohl den Arzt wie den Apotheker auf Schadensersatz und Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 200.000 Euro in Anspruch.

Nachdem das Landgericht der Klage weitüberwiegend stattgegeben hatte, hat das Oberlandesgericht auf Berufung der Beklagten die Verurteilung dem Grunde nach bestätigt und lediglich die Höhe des Schmerzensgeldes noch offen gelassen. Das Oberlandesgericht stellte fest, der Kläger habe 5 Jahre nach der Falschbehandlung eine Hirnschädigung in Form eines erheblichen Entwicklungsrückstands aufgewiesen: im Alter von fünf Jahren sei der Kläger noch nicht in der Lage gewesen, zu sprechen, zu laufen oder selbständig zu essen. Zwar sei unklar geblieben, ob der Entwicklungsrückstand auf die Falschmedikation und den Sauerstoffmangel nach dem Herzstillstand oder den angeborenen genetischen Defekt zurückzuführen sei. Dies gehe hier jedoch nicht zu Lasten des Klägers. Vielmehr müssten der Arzt und der Apotheker beweisen, dass der Schaden nicht aufgrund der Überdosierung entstanden sei. Dies sei ihnen nicht gelungen.

Für den Bereich der Haftung von Ärzten für Behandlungsfehler ist seit langem folgende Verteilung der Beweislast anerkannt: liegt nur ein sog. einfacher Behandlungsfehler vor, muss der Patient beweisen, dass ein Schaden auf der fehlerhaften Behandlung beruht. Bei einem groben Behandlungsfehler dagegen wird vermutet, dass der Schaden kausal auf den Fehler zurückgeht. Dies ist nun auch in dem seit 26.2.2013 geltenden Patientenrechtegesetz ausdrücklich gesetzlich geregelt (§ 630 h Abs. 5 BGB).

Diese Grundsätze hat das Oberlandesgericht nun auch auf die Haftung von Apothekern übertragen und damit eine bisher in der Rechtsprechung ungeklärte Frage erstmals entschieden. Ein solcher Fehler wie der vorliegende dürfe einem Apotheker schlechterdings nicht unterlaufen. Angesichts des hochgefährlichen Medikamentes habe der Apotheker in ganz besonderer Weise Sorgfalt walten lassen und den Fehler im Rezept erkennen müssen. Es handele sich somit um einen groben Fehler. Die Anwendung der Grundsätze des groben Behandlungsfehlers auf vergleichbar schwerwiegende Fehler von Apothekern sei geboten, weil die Sach- und Interessenlage gleich gelagert sei. Gerade bei der fehlerhaften Verabreichung von Medikamenten wie im vorliegenden Fall könne das Zusammenwirken von Arzt, Apotheker und Medikament nicht sinnvoll getrennt werden.

+++ Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.12.2014 +++

Apotheken müssen bei einer Betriebsprüfung umfangreiche Daten an das Finanzamt liefern. Das hat der BFH in drei Verfahren entschieden. Konkret ging es um den Anspruch des Fiskus auf die Kassenauftragszeile. Nach der Entscheidung werden nicht nur mehrere ruhende Verfahren vor den Finanzgerichten wieder aufleben, möglicherweise droht den Apothekern im kommenden Jahr auch eine Welle von Betriebsprüfungen.

Noch in der Vorinstanz wurde anders entschieden:

+++ (aufgehoben!) Hess. Finanzgericht, Urteil vom 24.04.2013  - 4 K 422/12 - +++

Apotheke muss Finanzamt im Rahmen einer laufenden Betriebsprüfung keine Datei mit Einzelaufzeichnungen über Barverkäufe zur Verfügung stellen

Freiwillig geführte Datei über Barverkäufe führt nicht zu Vorlagepflicht bei der Betriebsprüfung

Führt ein Apotheker über die nach der Rechtsprechung zulässige Ermittlung der Tageseinnahmen durch Tagesendsummenbons hinaus freiwillig eine von seiner PC-Kasse erstellte Datei mit Einzelaufzeichnungen der Barverkäufe, ist er in der Regel nicht verpflichtet, diese Datei dem Finanzamt bei einer Betriebsprüfung vorzulegen.

Im zugrunde liegenden Fall klagte eine Apothekerin, die die Bareinnahmen ihrer Apotheke mit einer so genannten PC-Kasse erfasste. Die baren Tageseinnahmen stellte sie durch fortlaufende Tagesendsummenbons (Z-Bons) mit anschließender Nullstellung des Kassenspeichers fest. Die Summe der täglichen Bareinnahmen wurde manuell in das Kassenbuch übertragen, das Grundlage der Buchführung war. Der Aufforderung des Betriebsprüfers, auch die elektronische Datei mit den Einzelaufzeichnungen der Barverkäufe vorzulegen, kam sie nicht nach. Zwar legte sie dem Betriebsprüfer eine CD mit Daten aus ihrem Kassensystem vor; die Datei mit der Einzeldokumentation der Verkäufe hatte sie dabei jedoch entfernt.

Das Hessische Finanzgericht entschied, dass für die Aufforderung des Finanzamtes, auch die Datei mit den Einzelaufzeichnungen der Barverkäufe vorzulegen, keine Rechtsgrundlage bestehe. Denn für die Klägerin, die nicht an andere gewerbliche Unternehmen, sondern an Endverbraucher liefere, habe aufgrund der Größe und der Einzelumsatzhäufigkeit weder nach dem Handelsgesetzbuch noch nach der Abgabenordnung oder nach berufsrechtlichen Bestimmungen eine Verpflichtung bestanden, die einzelnen Barverkäufe manuell oder auf einem Datenträger aufzuzeichnen. Die Klägerin könne sich dabei auch auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs stützen, wonach es aus Gründen der Zumutbarkeit und Praktikabilität für eine ordnungsgemäße Buchführung auch im Computerzeitalter nicht erforderlich sei, Einzelaufzeichnungen zu führen, wenn der Unternehmer - wie die klagende Apothekerin - gegen Barzahlung Waren von geringem Wert an eine unbestimmte Vielzahl von Kunden im offenen Ladengeschäft verkaufe. Ausreichend sei in solchen Fällen, auf Einzelaufzeichnungen zu verzichten und die festgestellten Tagesendsummen täglich fortlaufend in ein Kassenbuch zu übertragen. Die Führung des Kassenbuchs solle die streitigen Einzelaufzeichnungen gerade ersetzen.

Dass die Klägerin gleichwohl zusätzlich die einzelnen Barverkäufe freiwillig und programmgesteuert in einer gesonderten Datei mitgeschrieben und gespeichert habe, ändere hieran nichts und führe nicht zu einer Vorlagepflicht bei der Betriebsprüfung. Denn die Datei sei grundsätzlich nicht Bestandteil der nach § 147 Abgabenordnung aufzubewahrenden Grundaufzeichnungen. Dass die Datei für das Finanzamt bei einer Verprobung der Pflichtaufzeichnungen hilfreich und interessant sein könne, sei unerheblich. Für den Betrieb der Apothekerin sei die gesonderte Aufzeichnung des Warenausgangs und der Einnahmen gerade nicht erforderlich. Dem Gesetzgeber stehe es allerdings frei, nach österreichischem Vorbild ein gesetzliches Zugriffsrecht auch für die außerhalb einer gesetzlichen Aufzeichnungspflicht vom Steuerpflichtigen geschaffenen Daten zu schaffen.

Das Hessische Finanzgericht hat abschließend und durchaus praxisrelevant aber auch klargestellt, dass die hier streitige Frage des Bestehens einer Vorlagepflicht nach § 147 AO von der Frage einer im Übrigen erkennbaren Nichtordnungsmäßigkeit der Buchführung und der dadurch eröffneten Schätzungsbefugnis des Finanzamtes nach § 162 AO strikt zu trennen sei. So ließen nicht ordnungsgemäße Kassenaufzeichnungen (z.B. Differenzen zwischen den Tagessummen laut Z-Bons und den Eintragungen im Kassenbuch oder die nicht zeitgerechte Führung des Kassenbuchs) den Schluss zu, dass nicht alle Bareinnahmen verbucht worden sind und berechtigten das Finanzamt zu Zuschätzungen.

+++ VerwG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.06.2014    - 7 L 683/14 u.a. -+++

Keine geschenkten Kuschelsocken beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Medikamenten; Zugaben verstoßen gegen die Preisbindung des AMG 

Apotheken dürfen bei verschreibungspflichtigen Medikamenten keine Zugabe und Rabatte gewähren. Dennoch verteilten mehrere Apotheker im östlichen Ruhrgebiet in ihren Werbeprospekten Gutscheine, die auch beim Erwerb von verschreibungspflichtigen oder preisgebundenen Medikamenten gegen Sachgegenstände, wie zum Beispiel „Kuschelsocken“ und Geschenkpapier eingetauscht werden konnten. Die Apothekerkammer Westfalen-Lippe verbot dieses auf der Grundlage der für ihre Mitglieder verbindlichen Berufsordnung. Daraufhin erhoben die Apothekeninhaber Klage und beantragten vorläufigen Rechtsschutz gegen die Verbotsverfügungen.

Die Zugaben verstoßen nach Ansicht des Gerichts gegen die Preisbindung des AMG und das im August 2013 geänderte Heilmittelwerbegesetz. Für Medikamente, die der ArzMPreisVO unterliegen, gilt danach ein generelles Verbot für Zugaben. Durch dieses Gesetz soll ein Wettbewerb zwischen den Apotheken verhindert werden, damit es zu keiner unsachlichen Beeinflussung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit verschreibungspflichtigen Medikamenten kommt. Von dieser Regelung sind die Kundenzeitschriften, wie die Apothekenumschau ausdrücklich ausgeschlossen und können so nicht mit anderen Zugaben verglichen werden.

Das VerwG geht nachvorläufiger Prüfung davon aus, dass diese gesetzliche Regelung nicht gegen Europarecht verstößt. Eine endgültige Prüfung dieser Frage hat sie jedoch dem noch anhängigen Hauptsacheverfahren vorbehalten.

+++ VerwG Gießen, Urteil vom 29.04.2013    - 21 K 1887/11 - +++

Apotheke darf Kunden bei Rezepteinlösung keine Rabatte auf verschreibungs-pflichtige Medikamente gewähren

Verstoß gegen die Vorschriften der Arzneimittelpreisbindung

Das Berufsgericht für Heilberufe bei dem Verwaltungsgericht Gießen hat eine Apothekerin wegen Verstoßes gegen die Vorschriften der Arzneimittelpreisbindung zu einer Geldbuße von 750 Euro verurteilt. Das Gericht hielt die von der Apothekerin für ihre Kunden ausgelobten Vergünstigungen bei Einlösung von Rezepten für unzulässig.

Die beschuldigte Apothekerin des zugrundeliegenden Falls hatte im Zeitraum ab November 2010 Zeitungsannoncen und Flyer im Einzugsbereich ihrer Apotheke geschaltet bzw. in Haushalten verteilen lassen, die folgenden Inhalt aufwiesen:

"easyRezept-Prämie bis 3,00 EUR geschenkt!

Für die Einlösung eines Rezeptes bekommen Sie pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen 1,00 EURO Einkaufsgutschein geschenkt – sofort einlösbar!

Pro Rezept erhalten Sie für maximal drei Arzneimittel einen Einkaufsgutschein. Einkaufsgutscheine können nur beim Kauf von nicht-rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden. Eine Barauszahlung des Gutscheinbetrags und eine Auszahlung von Restbeträgen ist nicht möglich."

Die Landesapothekerkammer Hessen ist der Auffassung, dass diese Auslobung eine Vergünstigung für Kunden der Apotheke darstelle, die der Umgehung der strikten Preisbindung für apotheken- bzw. verschreibungspflichtige Arzneimittel nach dem Arzneimittelgesetz (§ 78)und der Arzneimittelpreisverordnung (§ 3) dienen soll.

Die Beschuldigte meint dem gegenüber, sie habe ihre Apotheke, eine Zweigstelle ihrer Hauptapotheke, damals neu eröffnet und Werbemaßnahmen zur Kundenbindung müssten ihr zur Erreichung eines auskömmlichen Betriebsergebnisses rechtlich möglich sein. Ein Preiswettbewerb unter Apothekern sei im Hinblick auf die im Grundgesetz verankerte Freiheit der Berufsausübung zuzulassen. Ob dies zur Gefährdung der von der Kammer gewünschten Sicherung einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Apotheken führe, sei zweifelhaft.

Die vorliegende Rechtsfrage stellt sich bundesweit nach zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auf der Grundlage des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), der in § 3 Abs.1 unlautere geschäftliche Handlungen (nur dann) für unzulässig erklärt, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern "spürbar" zu beeinträchtigen. Es wird teilweise die Auffassung vertreten, im Hinblick auf das Postulat der "Einheit der Rechtsordnung" oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz müsse diese "Spürbarkeitsschwelle" auch im öffentlichen Recht (z.B.Untersagungsverfügungen) oder im disziplinarähnlichen Berufsrecht (wie vorliegend) zur Anwendung gelangen. Bei der Auslobung von 1 Euro pro Medikament (sowie der Begrenzung auf 3 Euro pro Rezept) sei diese Geringfügigkeitsschwelle nicht überschritten (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil v.09.09.2010 - I ZR 193/07 u.a.).

Das entscheidende hessische Berufsgericht folgt dieser Auffassung - jedenfalls für die Rechtslage in Hessen - nicht. Daher wurde der Beschuldigten unter Erteilung eines Verweises eine Geldbuße von 750 Euro auferlegt. 

+++ OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.10.2012 - LBG-H A 10353/12 -+++

Apotheker darf keine "Rezeptprämie" gewähren

Verstoß gegen Berufspflichten des Apothekers

Apotheker dürfen Kunden für die Einlösung eines Rezeptes keinen Einkaufsgutschein als "Rezeptprämie" überreichen, da ein solches Verhalten eine Berufspflichtverletzung darstellt. Dies entschied das Landesberufsgericht für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz und verwarnte auf Antrag der Landesapothekerkammer einen Apotheker wegen eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung.

Im zugrunde liegenden Streitfall warb ein Apotheker mit einer "Rezeptprämie": Für die Einlösung eines Rezepts bekam der Kunde pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen Einkaufsgutschein im Wert von 1 Euro geschenkt (pro Rezept höchstens 3 Euro). Die Landesapothekerkammer sah darin eine Berufspflichtverletzung und leitete ein berufsgerichtliches Verfahren ein.

Das Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz schloss sich dieser Auffassung an. Auch wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wettbewerbsrechtlich bei geringwertigen Kleinigkeiten keine Unterlassung gefordert werden könne, stelle das Verhalten eine Berufspflichtverletzung dar. Der Apotheker habe gegen das Arzneimittelgesetz und die Arzneimittelpreisverordnung verstoßen. Die Preisbindung sei eine durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigte Berufsausübungsregelung und mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit vereinbar. Die Preisbindung solle nämlich eine zuverlässige, d.h. flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gewährleisten und Apotheker vor einem ruinösen Preiswettbewerb schützen. Dieser Schutz werde gefährdet, wenn jeder Kunde pro verschreibungspflichtigen Medikament einen Gutschein von 1 Euro erhält. Dies stelle sich für den Kunden zwar als geringwertige Kleinigkeit dar. Bei einer Gesamtbetrachtung sei aber zu befürchten, dass die Preisbindungsvorschriften in einer Vielzahl von Fällen nicht mehr eingehalten würden und ihren Zweck verfehlten. Damit sei eine berufsgerichtliche Maßnahme gegen den Apotheker auch verhältnismäßig.

+++ OVG Lüneburg – Urteil vom 22.03.2011; AZ: -13 LA157/09- +++

Verstoß gegen ArzMPreisVO; Apothekenabgabepreis und Arzneimittelpreisbindung

Ein Verstoß gegen die gesetzliche Arzneimittelpreisbindung liegt immer schon dann vor, wenn eine Apotheke dem Versicherten bzw. Kunden gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Dies gilt gerade auch dann, wenn die gegen die Preisbindung verstoßende Vorteilsgewährung zugleich mit einem Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Zuzahlungsregelungen verbunden ist.

+++ Bayerischer VGH; Urt. vom 27.05.2011, AZ: -22 BV 09.2402- +++

Leitung einer Filialapotheke durch einen oHG-Gesellschafter zulässig

Sofern gemäß § 8 Satz 1 ApoG im Falle einer Apotheken-OHG jeder Gesellschafter persönlich eine Apothekenbetriebserlaubnis erhält, ist es mit der in§ 2 Abs. 5 ApoG vorgesehenen Trennung zwischen der Leitung der Hauptapotheke durch den Betreiber (also der OHG) und der Leitung der Filialapotheke durch eine zu benennende andere Person vereinbar, wenn einem Gesellschafter die Leitung der Haupt- und einem anderen Gesellschafter die Leitung der Filialapotheke übertragen wird. Diese Regelung, die von einer Personenverschiedenheit zwischen dem Betreiber und dem Verantwortlichen für eine Filialapotheke ausgeht, ist auf den Betrieb mehrerer Apotheken durch einen Erlaubnisinhaber zugeschnitten. Darüber hinaus kommt die Filialleitung durch einen gesellschaftlich verbundenen Apotheker dem nach wie vor dem Apothekenrecht zugrunde liegenden Leitbild von der eigenverantwortlichen und persönlichen Apothekenleitung sogar näher als eine Leitung durch einen angestellten Apotheker. Denn ein Gesellschafter fühlt sich typischerweise nicht nur primär für „seine“ Filial-apotheke, sondern auch für das Florieren des Gesamtunternehmens verantwortlich. Zudem handelt es sich um eine Beschränkung der in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit, wenn eine gesetzliche Verpflichtung sämtlicher OHG-Gesellschafter zur gemeinsamen persönlichen Leitung der Haupt-Apotheke und zur Anstellung externer Apotheker für die Filialleitung bestünde (berufliche Kapazitäten blieben ungenutzt; unnütze Personalkosten). Rechtfertigende vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls waren insofern nicht ersichtlich.

+++  Pressemeldung des BVerwG zu Urteil -3 C21.10- u. -3 C 22.10- +++

Keine Verlagerung des Notdienstes zwischen Haupt- und Filialapotheken

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat am 26.05.2011 entschieden, dass Apotheker mit mehreren Apotheken nicht verlangen können, den turnusmäßigen Notdienst immer nur mit einer ihrer Apotheken wahrzunehmen.

Der Kläger des Verfahrens BVerwG 3 C 21.10 betreibt in Gera eine Hauptapotheke und drei Filialapotheken. Die Apotheken nehmen reihum an dem außerhalb der üblichen Öffnungszeiten eingerichteten Notdienst teil. Den Antrag des Klägers, die auf seine Apotheken entfallenden  Notdienste ausschließlich mit einer seiner Filialapotheken wahrzunehmen, lehnte die Landesapothekerkammer mit der Begründung ab, dass dies die Entwicklung von Schwerpunktapotheken begünstigen würde. Eine ausnahmsweise Freistellung vom Notdienst sei nach der ApBetrO für solche Fälle nicht vorgesehen. Die dagegen gerichtete Klage hat in zweiter Instanz vor dem OVG teilweise Erfolg gehabt. Das Gericht hat die beklagte Landesapothekerkammer wegen angenommener Ermessensfehler zu einer erneuten Bescheidung des Antrags des Klägers verpflichtet. Das ähnlich gelagerte Verfahren BVerwG 3 C 22.10 betrifft Apotheken in Jena.

Das BVerwG hat die Entscheidungen des OVG geändert und die Klagen abgewiesen. Die beklagte Apothekerkammer hat eine Verlagerung des Notdienstes nach § 23 Abs. 2 der ApBetrO zu Recht abgelehnt.

Danach kann die Behörde für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten - also auch für die Zeiten, in denen die Kläger eine Verlagerung der Notdienste erreichen wollen - von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft befreien, wenn die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gesichert bleibt. Da diese Voraussetzung in beiden Fällen erfüllt war, musste die Beklagte eine Ermessensentscheidung treffen ("kann"). Sie hat sich dabei auf der Grundlage ihrer Richtlinien über die Befreiung von der Dienstbereitschaft, durch die die Ermessensausübung vorstrukturiert worden ist, von sachgerechten Erwägungen leiten lassen. Die Einbeziehung aller Apotheken einer Gemeinde in einen wechselseitigen Notdienst dient der gleichmäßigen Belastung der Apotheken und ihres Personals sowie der Verteilung der Notdienstapotheken auf das Gemeindegebiet. Zudem entspricht es dem Leitbild der ApBetrO, wonach jede Apotheke verpflichtet ist, die für den Notdienst erforderlichen Arzneimittel und Einrichtungen bereit zu halten. Es ist deshalb nicht sachwidrig, wenn die Beklagte nur kurzfristige Ausnahmen aus besonderen Gründen zulässt, etwa bei Umbauarbeiten in einer Apotheke, aber Dauerbefreiungen durch eine Verlagerung des Notdienstes zwischen Haupt- und Filialapotheken ablehnt. Eine solche Ermessenspraxis ist auch im Lichte der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 des Grundgesetzes nicht zu beanstanden.

+++ OLG Hamburg, Urt. v. 24.2.2011, -3 U 12/09- +++

Das von einem Apotheker vorgenommene Abfüllen von Fertigspritzen aus einem unter Verwendung biotechnologischer Verfahren hergestellten, gemäß Art. 3 Abs.1 VO (EG) 726/2004 zentral zugelassenen Präparat unterliegt als Herstellung eines Arzneimittels im Sinne der VO 726/2004 ebenfalls dem Erfordernis zentraler Zulassung. Die im nationalen Recht (hier: § 21 Abs. 2 AMG) vorgesehenen Einschränkungen der Zulassungspflicht für Rezepturarzneimittel sind auf ein solches Arzneimittel wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht anwendbar.

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